Rechtsanwalt Martin Bechert | Fachanwalt für Arbeitsrecht | Winterfeldtstr. 1 | 10781 Berlin | Tel. 030/8877427-0

2.2. Unverbindlichkeit

2.2.1 Bedingtes Wettbewerbsverbot
2.2.2 Vorvertrag
2.2.3 Unterbliebene Aushändigung einer Urkunde
2.2.4 Zulässiger Umfang des Wettbewerbsverbots reduziert sich auf Null
2.2.5 Karenzentschädigung unter 50% der vertragsmäßigen Leistungen
2.2.6 Rechtsfolgen der Unverbindlichkeit


2.2 Unverbindlichkeit
Verstoßen Vereinbarungen gegen die §§ 74 ff. HGB kann das unter bestimmten Umständen auch zur Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots führen.

2.2.1 Bedingtes Wettbewerbsverbot
Mit der gebräuchlichen Bezeichnung sind nicht solche Bedingungen, deren Eintritt nicht vom Willen der Parteien abhängen gemeint. Derartige Vereinbarungen, etwa dass das Wettbewerbsverbot erst mit dem Ende der Probezeit als vereinbart gelten soll, sind grundsätzlich möglich. Auch Verfallklauseln sind grundsätzlich zulässig (BAG, Urteil vom 13. Juli 2005 – AP Nr. 78 zu 74 HGB).

Unter einem bedingten Wettbewerbsverbot versteht man vielmehr, wenn sich der Arbeitgeber die Entscheidung über die Inanspruchnahme eines nachträglichen Wettbewerbsverbotes einseitig vorbehält. Das kann durch unterschiedliche vertragliche Konstruktionen geschehen.

Geradezu klassisch sind Vereinbarungen, mit denen sich der Arbeitgeber die Bestimmung des Umfangs vom Wettbewerbsverbot und die Zahlung der Karenzentschädigung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses vorbehält. oder dem Arbeitgeber ein Verzichtsrecht oder Freigabevorbehalt, etc. einräumt wird, dass über die gesetzlich vorgesehen Möglichkeiten hinausgeht (siehe unten 4.3).

Hintergrund der Unverbindlichkeit ist, dass der Arbeitnehmer bei Eigenkündigung des Arbeitsvertrages nicht weiß, ob er sich nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wird halten müssen. Er kann daher praktisch nicht kündigen, wenn er einen Anschlussarbeitsplatz bei der Konkurrenz annehmen will. Wechselt der Arbeitnehmer dann nicht zur Konkurrenz, wird sich der Arbeitgeber in der Regel für die Freigabe entscheiden. Praktisch entsteht hier ein Wettbewerbsverbot, ohne dass eine Karenzentschädigung gezahlt wird. Das gilt es zu verhindern.


2.2.2 Vorvertrag
Eine dem bedingten Wettbewerbsverbot entsprechende Situation entsteht für den Arbeitnehmer auch durch verbindliche Vorverträge, in denen sich der Arbeitgeber den späteren Vertragsschluss einseitig vorbehält oder sich aber der Arbeitnehmer zur Annahme eines späteren Angebots des Arbeitgebers auf Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verpflichtet. Derartige Vorverträge teilen daher auch das Schicksal des bedingten Wettbewerbsverbots – sind also unverbindlich.

2.2.3 Unterbliebene Aushändigung einer Urkunde
Nach der hier vertretenen Auffassung führt die fehlende Urkunde ebenso wie die fehlende Schriftform zur Nichtigkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Die praktische Folge ist jedoch der Unverbindlichkeit ähnlich, weil nur der Arbeitnehmer sich auf diese Nichtigkeit berufen kann. Zwar bleibt rechtsdogmatisch kein Raum für ein Wahlrecht des Arbeitnehmers. Da sich aber wegen des Schutzzwecks des Norm nur der Arbeitnehmer auf die unterbliebene Aushändigung der Urkunde berufen kann, hat nur er es in der Hand sich auf die daherrührende Unwirksamkeit der Abrede zu berufen.

2.2.4 Zulässiger Umfang des Wettbewerbsverbots reduziert sich auf Null
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur der Arbeitnehmer die rechtshindernde Einwendung berufen, dass das Wettbewerbsverbot überhaupt nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient (BAG, Urteil vom 28. Juni 2006) oder das beruflichen Fortkommen des Arbeitnehmers vollständig unbilligen erschwert. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das Wettbewerbsverbot nur noch dazu dient, den Wechsel des Arbeitsplatzes zur Konkurrenz zu erschweren oder aber - etwa bei hochspezialisierten Fachkräften - quasi ein Berufsverbot darstellt.

Anders liegt der Fall, wenn der Umfang des Wettbewerbsverbots nur teilweise die gesetzlichen Anforderungen erfüllt siehe. Hierzu unten 2.3.1.

2.2.5 Karenzentschädigung unter 50% der vertragsmäßigen Leistungen
Die Unverbindlichkeit tritt auch dann ein, wenn die Zahlung einer Karenzentschädigung vereinbart wurde, diese aber nicht mindestens die Höhe der Hälfte der zuvor vertragsmäßig bezogenen Leistungen erreicht. Zur Berechnung siehe Ziffer 3.1.2.

Es ist unglaublich wie viele Wettbewerbsverbote an dieser Hürde scheitern. Der sicherste Weg für den Arbeitgeber sich an dem Text des § 74 Abs. 2 HGB zu orientieren. Siehe Muster 7.1. Wird ein anderer Text in die Vereinbarung des Wettbewerbsverbots aufgenommen, so ist dieser aus Sicht des Praktikers heraus fast immer angreifbar. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn in der Vereinbarung nicht ausdrücklich die Zahlung einer Karenzentschädigung zugesagt wird, sondern sich dies nur aus der Verweisung auf die §§ 74 ff. HGB ergibt.

Außerdem gibt es häufig Klauseln die – häufig unbeabsichtigt – unter der 50%-Grenze bleiben. Der Klassiker sind Formulierungen wonach eine Karenzentschädigung in Höhe von „50% des monatlich zuletzt bezogenen Gehalts“ zugesagt wird, wenn daneben noch Leistungen wie Tantieme, private Dienstwagennutzung oder vermögenswirksame Leistungen gewährt werden.

2.2.6 Folgen der Unverbindlichkeit
Der Arbeitnehmer hat im Falle der Unverbindlichkeit ein Wahlrecht, ob er das nachträgliche Wettbewerbsverbot gegen sich gelten lassen will oder frei in der zukünftigen Verwertung seiner Arbeitskraft sein möchte. Das Wahlrecht kann durch eine Erklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber wahrgenommen werden. Es ist empfehlenswert das Wahlrecht grundsätzlich spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszuüben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich der Arbeitnehmer bereits endgültig entschieden hat. Die Mitteilung der Entscheidung sorgt für Klarheit und verhindert unnötigen Ärger im Nachhinein.

Eine Ausnahme hiervon bildet etwa der Fall, in dem die Wirksamkeit der Kündigung durch den Arbeitnehmer gerichtlich angegriffen wird.

Nach der Rechtsprechung ist es dem Arbeitnehmer auch möglich sein Wahlrecht dadurch auszuüben, dass er sich von Anfang an endgültig an das Wettbewerbsverbot hält. In diesem Fall wird der Arbeitgeber nicht von der Entscheidung des Arbeitnehmers informiert. Dem Arbeitgeber steht daher das Recht zu, den Arbeitnehmer unter Setzung einer angemessenen Frist aufzufordern sich über die zukünftige Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu erklären. Erklärt sich der Arbeitnehmer daraufhin nicht innerhalb der gesetzten Frist, so kann der Arbeitgeber das Wahlrecht durch Erklärung gegenüber dem Arbeitnehmer ausüben (BAG, Urteil vom 22. Mai 1990 – AP Nr. 60 zu § 74 HGB).


Für weitere Informationen im Bereich Arbeitsrecht stehen folgende externe Links zur Verfügung:

Arbeitsrecht
Antidiskriminierung



 

 

 

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