BAG, 2 AZR 309/56 vom 26. September 1957

Eine wegen des Mandats einer im HGB bestimmten Form an sich nichtige Wettbewerbsabrede kann nur beim Vorliegen besonders erschwerender Umstände mit der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung aufrechterhalten werden. Die Berufung einer Partei auf die Formrichtigkeit ist für sich allein weder arglistig noch verstößt sie gegen Treu und Glauben.

Bundesarbeitsgericht, 2. Senat
Urteil vom 26.9.1957 – 2 AZR 309/56
2. Instanz: Landearbeitsgericht Baden-Württemberg,
Außenkammer Stuttgart

der Beklagte war bei der Klägerin von 1948 an beschäftigt. Wegen Meinungsverschiedenheiten über die Höhe des Gehaltes haben zunächst der Beklagte am 29.121955 und am nächsten Tage die Klägerin das Beschäftigungsverhältnis gekündigt.

Am 16.12.1950 unterzeichneten die Parteinen einen Vertrag, der u. a. für den Beklagten ein Konkurrenzverbot im Sinne des § 47 HGB enthielt. Dem Beklagten ist nur eine Abschrift dieses Vertrages und nicht eine vom Inhaber der Klägerin unterzeichnete Originalausfertigung ausgehändigt worden.

die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte könne sich nicht auf die Nichtigkeit der Wettbewerbsabrede berufen, da ein derartiges Verhalten den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechen würde. Sie begehrt dieserhalb die Verurteilung des Beklagten zur Unterlassung von Konkurrenzhandlungen bis zum 30.12.1967. der Beklagte beruft sich demgegenüber auf die Nichtigkeit der Wettbewerbsklausel.

Das ArbeitsG hat der Klage stattgegeben; das LAG hat auf Berufung des Beklagten das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die rev. der Klägerin blieb ohne Erfolg.

Aus den Gründen: Das LAG ist mit Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die zwischen den Parteien vereinbarte Wettbewerbsklausel im Hinblick auf § 74 Abs. 1 HGB i. V. mit § 125 BGB nichtig ist. Dem LAG ist auch darin zu folgen, dass die Berufung des Beklagten gegenüber der Klägerin auf diese Formnichtigkeit weder arglistig ist noch gegen Treu und Glauben verstößt.

Das LAG geht zunächst davon aus, dass die dem Schutz des wirtschaftlich schwächeren Handlungsgehilfen dienende Vorschrift des § 47 HGB die Aufrechterhaltung einer nichtigen Wettbewerbsabrede mit Hilfe der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung nicht zulasse. Wenn auch dieser Auffassung das LAG nicht uneingeschränkt zuzustimmen ist, so ist im doch darin zu folgen, dass im vorliegenden Fall die besonderen Vorraussetzungen für derartige Einreden fehlen. Denn eine gegen zwingende Vorschriften des HGB verstoßende und deshalb gemäß § 125 BGB nichtige Wettbewerbsabrede kann nur beim Vorliegen besonders erschwerender Umstände mit der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung aufrechterhalten werden. Diese Auffassung steht in Übreinstimmung mit der Rechtsauffassung, die der erk. Senat in seiner Entscheidung vom 7.7.1955 (BAG 2, 58 ? AP Nr. 1 zu § 32 AIG Tarifordnung) vertreten hat. In dieser Entscheidung hat der Senat ausgeführt, dass allein die Berufung einer Partei auf die Formnichtigkeit eines Vertrages noch nicht arglistig ist. Anderenfalls würde regelmäßig ein Vorgang, obgleich ihm das Gesetz die Rechtsverbindlichkeit abspricht, über den Einwand der Arglist etwa die gleichen Rechtswirkungen äußern, die ihm bei Beachtung der Form zukommen würden; dem Formzwang würde dadurch praktisch jede Wirkung genommen. In Übereinstimmung mit der herrschenden Rechtslehre und Rechtsprechung führt der Senat aaO weiter aus, dass eine Arglist oder eine unzulässige Rechtsausübung nur dann vorliegt, wenn die Geltendmachung der Nichtigkeit wegen eines Formmangels mit Rücksicht auf das frühere Verhalten des die Nichtigkeit geltend machenden Teils gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. Enneccerus-Nipperdey, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 14. Aufl., Bd. I, 2 S. 652; RGZ 170, 203 [205]; OGHZ 1, 217 [219]; BGHZ 12, 286 [304]; RAG in ARS 37, 245 [247]). Das ist insbesondere etwa dann der Fall, wenn der die Nichtigkeit geltend machende Vertragspartner bereits bei Vertragsabschluss die Nichtigkeit gekannt und seinen Vertragspartner im Glauben an die Gültigkeit belassen hat. In dieser Richtung sind weder tatsächliche Feststellungen getroffen, noch hat die Klägerin etwas derartiges behauptet...

Auch das Vorbringen der Rev., das Gesamtverhalten des Beklagten und insbesondere sein angeblicher Bruch des Arbeitsverhältnisses verbiete eine Berufung auf die Formnichtigkeit der Wettbewerbsklausel, kann ein anderes rechtliches Ergebnis nicht zeitigen; denn selbst dann, wenn der Handlungsgehilfe später von der Formnichtigkeit erfährt und im Hinblick darauf mit Dritten Verabredungen zur Eröffnung eines Konkurrenzgeschäftes trifft und sein Dienstverhältnis kündigt, liegt darin noch kein treuwidriges Verhalten gerade gegenüber seinem Vertragspartner, das allein Raum für die Anwendung des § 242 BGB bieten würde.