BAG, 3 AZR 328/69 vom 24. April 1970

1. Eine gesetzliche Regelung, die die Gültigkeit eines Wettbewerbsverbots von einer bestimmten Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Interessenlage entsprechen, schon bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit den Arbeitnehmern an ein Wettbewerbsverbot zu binden.

2. Bei Kündigung oder sonstiger Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wegen vertragswidrigen Verhaltens des kaufmännischen Angestellten verliert der Angestellte nach § 75 Abs. 3 HGB den Anspruch auf die Karenzentschädigung nur dann, wenn er erkennen konnte, das Arbeitsverhältnis werde aus den in § 75 Abs. 3 HGB umschriebenen Gründen beendet.

3. Ansprüche auf Karenzentschädigung unterliegen nicht der Ausschlussfrist des § 15 Nr. 3 des Manteltarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer der Säge- und holzbearbeitenden Industrie u. ä. in Bayern vom 17.Juli 1963.

4. Neues Vorbringen kann in der zweiten Instanz nur dann nach § 529 Ans. 2 ZPO zurückgewiesen werden, wenn seine Berücksichtigung den Prozess verzögern würde. Das ist, soweit es um Beweismittel geht, in aller Regel dann nicht der Fall, wenn diese im Wege der prozessleitenden Verfügung herbeigeschafft werden können.

5. Die Entscheidung, ob eine Verhandlung wieder zu eröffnen ist (§ 156 ZPO), steht im Ermessen des Gerichts. Eine Partei kann aber die Wiedereröffnung der Verhandlung dann verlangen, wenn sich aus einem neuen Vorbringen ergibt, dass die bisherige Verhandlung lückenhaft und die Ausübung des Fragerechts geboten war (im Anschluss an BGHZ 30, 60 [65]).

Bundesarbeitsgericht, 3. Senat
Urteil vom 24.4.1970 – 3 AZR 328/69
2. Instanz; Landesarbeitsgericht Bayern ( Nürnberg)

Der Kläger war seit 25.9.1067 bei der Beklagten als Bilanzbuchhalter, Kaufmann und Bürovorsteher zu einem Monatsgehalt von 1000 DM angestellt. Die ersten drei Monate sollten als Probezeit gelten. Außerdem hatten die Parteien ein Wettbewerbsverbot vereinbart, wobei dem Kläger eine Karenzentschädigung in halber Höhe seiner letzten Bezüge zustehen sollte. Noch während der Probezeit kündige die Beklagte dem Kläger. er schied zum 30.11.1967 aus und war mehrere Monate arbeitslos.

Im Juli 1968 forderte er von der beklagten die Zahlung von Karenzentschädigung und erhob, als er damit keinen Erfolg hatte, im September 1968 die vorliegende Klage auf Zahlung von 4000 DM an Karenzentschädigung für die Zeit von Dezember 1967 bis Juli 1968. Die Beklagte trat der Klage mit zahlreichen Einwendungen entgegen.

Das ArbeitsG hat die Klage abgewiesen, das LAG hat ihr stattgegeben. Die Rev. der Beklagten führte zur Aufhebung und Zurückweisung.

Aus den Gründen: I. Das LAG hat angenommen, dass eine Wettbewerbsabrede wirksam zustande gekommen und nicht deshalb entfallen sei, weil das Arbeitsverhältnis nur für die Dauer der Probezeit bestanden habe. insoweit ist dem angef. Urteil zuzustimmen.

1. Das Wettbewerbsverbot ist schriftlich vereinbart (§ 74 Abs. 1 HGB) und enthält die Zusage einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe (§ 74 Qabs. 2 HGB). Dass die Parteien die Dauer des Wettbewerbsverbotes auf 5 Jahre erstreckt haben, ist für die Wirksamkeit der Abrede im übrigen unschädlich; insoweit ist das Verbot gemäß § 74a Abs. 1 Satz 3 HGB auf die zulässige Dauer von 2 Jahren zurückzuführen.

2. Unbegründet sind die Angriffe der Rev. gegen die Auffassung des LAG, dass das Wettbewerbsverbot auch dann in Kraft trete, wenn das Arbeitsverhältnis nicht über die Probezeit hinaus fortgesetzt werde.

a) Eine gesetzliche Regelung, die das Wettbewerbsverbot von einer bestimmten Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig macht, besteht nicht. der Vortrag der Rev., die Parteien seien sich darüber einig gewesen, das Wettbewerbsverbot habe erst nah Ablauf des Probearbeitsverhältnisses in Kraft treten solle, ist neues Tatsachenvorbringen, das nicht zu berücksichtigen ist (§ 561 Abs. 1 ZPO).

Auch die Auslegung des Arbeitsvertrages ergibt keine Anhaltspunkte für den Standpunkt der beklagten. Der Vertragswortlaut gibt für die Ansicht der Beklagten nichts her; daraus, dass zwischen den Parteien ein Probearbeitsverhältnis vereinbart war, ergibt sich nicht, wie die Rev. meint, eine ausfüllungsbedürftige Vertragslücke. gerade aus der Probezeitvereinbarung folgt, dass die Parteien eine Vertragsbeendigung auch nach kurzer Dauer in Betracht gezogen haben. aus dem Sinn der Probezeit, in der beide Parteien sich wechselseitig kennen lernen sollen, ist überdies zu entnehmen, dass Rechte und Pflichten aus dem Probearbeitsverhältnis mit denen aus dem sich daran anschließenden Arbeitsverhältnissen übereinstimmen. Das setzt wiederum voraus, dass der Arbeitnehmer schon während der Probezeit mit allen Arbeiten seines Aufgabenbereichs befasst wird. Deshalb kann es dem Sinn des Probearbeitsverhältnisses und der Interessenlage entsprechen, schon bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit den Arbeitnehmer an ein Wettbewerbsverbot zu binden. Legt der Arbeitgeber auf ein schon nach kurzer Dauer des Arbeitsverhältnisses wirksam werdendes Wettbewerbsverbot keinen Wert, so mag er ein späteres Inkrafttreten der Wettbewerbsabrede vereinbaren. Das ist im vorliegenden Falle nicht geschehen.

b) Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, ihr berechtigtes geschäftliches Interesse an dem Wettbewerbsverbot (§ 74a Abs. ! Satz 1 HGB) sei weggefallen, weil der Kläger in der kurzen Probezeit irgendwelche im Wettbewerb erheblichen Tatsachen nicht erfahren habe. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist es dem Arbeitgeber verwehrt, das Fehlen des berechtigten Interesses geltend z machen, solange der Arbeitnehmer sich an das Verbot hält (BAG 20, 162 [170] ? AP Nr. 21 zu § 74 HGB [zu IV 2]; BAG AP Nr. 3 zu § 74a HGB [zu2]). Das gilt auch hier.

c) Was die Rev. damit sagen will, das LAG habe sich nicht mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage auseinandergesetzt, ist nicht verständlich. Die Lehre von der Geschäftsgrundlage findet auf Äquivalenzstörungen, Zwecksvereitelungen und Fehleinschätzungen Anwendung, mit deren Eintritt die Vertragspartner nicht gerechnet haben und die nicht vorhersehbar waren.
Die Lehre von der Geschäftsgrundlage geht daher regelmäßig von Vertrauensumständen aus. Deshalb kann von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage regelmäßig dann nicht gesprochen werden, wenn Umstände eintreten, die voraussehbar waren (vlg. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 9. Aufl., §20 II S. 246ff.; Fikentscher, Schuldrecht, 2. Aufl., 1969, § 27 II f. S. 120 f., § 27 II 3b S. 126ff.; Polandt-Danckelmann-Heinrichs, BGB 28. Aufl., § 242 Anm. &c zu dd). Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage könnte daher nur dann in Betracht kommen, wenn feststünde, dass die Parteien bei Vertragsabschluss die Vorstellung hatten, das Arbeitsverhältnis werde mit Sicherheit über die Probezeit hinaus fortbestehen. Gerade das aber ist bei einer Probezeitvereinbarung nicht der Fall, weil die Erprobung auch negativ ausgehen und eine vorzeitige Beendigung das Arbeitsverhältnisses zur Folge haben kann.

II. Die Rev. rügt jedoch mit Recht, dass das LAG die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen die Klageforderung, nämlich den Wegfall des Entschädigungsanspruchs nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen vertragswidrigen Verhaltens des Klägers (§ 75 Abs. 3 HGB) und wegen vereinbarter Aufhebung der Wettbewerbsabrede, nicht sachlich beschieden, sondern den zugehörigen Vortrag als verspätet zurückgewiesen hat.

1. Zu beiden Fragenbereichen hatte die Beklagte – wenn nicht schon in erster Instanz, so doch jedenfalls in der Berufungserwiderung vom 18.3.1969 mit ergänzenden Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem LAG am 26.3.1969 – immerhin so viel vorgetragen, dass unschwer zu erkennen war, worauf sie abzielte. Die in diesem Zusammenhang von der rev. zulässig erhobene Rüge der Verletzung des § 139 ZPO ist begründet. Nachdem die Beklagte im ersten Rechtszug gewonnen hatte, und zwar aus anderen als den hier in Rede stehenden Gründen, konnte sie sich in der Berufungserwiderung darauf beschränken, ihre verschiedenen Einwendungen so, wie es geschehen ist, zu umreißen, und es dem LAG überlassen, dass dieses zu den als rechtserheblich erachteten Punkten etwa notwendige Fragen stellte. Jeden ergänzenden Vortrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung hätte das LAG gemäß § 67 Satz 1 ArbeitsGG zulassen müssen. Es ist nicht auszuschließen, dass bei Erfüllung der Aufklärungspflicht durch das LAG die Beklagte schon in der mündlichen Verhandlung ihren Vortrag so ergänzt hätte, wie dies in ihren späteren Schriftsätzen geschehen ist. Dann waren aber die genannten beiden Einwendungen genügend substantiiert.

2. Das LAG hätte, wie die Rev. ebenfalls mit Recht rügt, den gesamten zweitinstanzlichen Vortrag der beklagten auch nicht als verspätet gemäß § 529 Abs. 2 ZPO zurückweisen dürfen. Diese Vorschrift greift nur ein, wenn die Berücksichtigung des neuen Vorbringens, auch eines solchen, das schon in der ersten Instanz hätte geltend gemacht werden können, den Prozess verzögern würde. Das ist, soweit es um Beweismittel geht, in aller Regel nicht der Fall, wenn diese im Wege der prozessleitenden Verfügung (§ 272b ZPO) herbeigeschafft werden können (ständ. Rechtspr.; vgl. die Hinweise in BAG AP Nr. 5 zu § 529 ZPO [zu 1]).

Die im Schriftsatz der Beklagten vom 18.3.1969 – vor der mündlichen Verhandlung – enthaltenen Beweisanträge durfte deshalb das LAG in keinem Fall übergehen, weil eine Ladung der benannten Zeugen noch möglich war.

3.Dadurch, dass das LAG nach der ersten mündlichen Verhandlung vom 26.3.1969 trotz entsprechendem Antrag der Beklagten die Verhandlung nicht wiedereröffnet hat, hat es § 156 ZPO verletzt, wie die Rev. mit Recht rügt. Die Entscheidung, ob eine Verhandlung wieder zu eröffnen ist, steht zwar im allgemeinen im Ermessen des Gerichts. Eine Partei kann die Wiedereröffnung der Verhandlung aber dann mit Erfolg verlangen, wenn sich aus einem neuen Vorbringen ergibt, dass die bisherige Verhandlung lückenhaft und die Ausübung des Fragerechts geboten war (BGHZ 30, 60 [65]). Diese Voraussetzungen waren, wie die vorhergehenden Erörterungen zeige, hier gegeben.

4. Diese Verfahrenfehler zwingen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, weil der bisher nicht berücksichtigte Vortrag der Beklagten in beiderlei Hinsicht (Wegfall des Anspruchs auf die Entschädigung gemäß § 75 Abs. 3 HGB und Aufhebungsvertrag) geeignet ist, die Klage zu Fall zu bringen. Da der Senat die fehlenden Feststellungen nicht selbst treffen kann, muss die Sache an das LAG zurückverwiesen werden.

III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung sei auf folgendes hingewiesen.

1. Mit den Fragen des § 75 Abs. 3 HGB hat sich der Senat wiederholt befasst (vgl. BAG AP Nr. 2 und 3 zu § 75 HGB; BAG 20, 162 [171ff.] ? AP Nr. 21 zu § 74 HGB [zu V]). Dazu ist hervorzuheben, dass die Kündigung (oder sonstige Beendigung des ArbVerh.) wegen vertragswidrigen Verhaltens des Angestellten im Sinne eines wichtigen Grundes allein nicht genügt. Vielmehr kommt es auf die Erklärung des Arbeitgebers in dem Sinne an, dass der Angestellte hat erkennen können, das Arbeitsverhältnis werde aus den in § 75 Abs. 3 HGB umschriebenen Gründen beendet (vgl. dazu insbes. BAG 20, 162 [171ff.] ? AP Nr. 21 zu § 74 HGB [zu V], die zugehörige Anmerkung von Hofmann sowie Simitis, SAE 1969, 5ff. und Brinckmann, RdA 1970, 39ff.).

2. Das LAG hat angenommen, der Anspruch auf die Karenzentschädigung unterliege mit dem jeweils am Monatsende fällig werdenden Betrag (§ 74b Abs. 1 HGB) der Verfallfrist des für das Arbeitsverhältnis kraft Vereinbarung geltenden § 15 Nr. 3 des MTV vom 17.7.1963 für die gewerblichen Arbeitnehmer der Säge- und holzbearbeitenden Industrie u. ä. in Bayern. Folgerichtig hätte es aus dieser Rechtsansicht den Schluss ziehen müssen, dass ein Teil der Klageforderung, die die angeblichen Ansprüche des Klägers für Dezember 1967 bis Juli 1968 erfasste, die dieser aber erstmalig im Juli 1968 erfasste, die dieser aber erstmalig im Juli 1968 geltend gemacht hatte, entfallen sei.

Die tarifliche Ausschlussklausel findet jedoch auf die streitigen Ansprüche keine Anwendung. Sie meint nur Ansprüche, die während des Arbeitsverhältnisses oder aus Anlass seiner Beendigung entstanden sind; diese soll der Arbeitnehmer „innerhalb einer Frist von 3 Monaten nach dessen (des ArbVerh.) Beendigung geltend machen“. Für Ansprüche auf Karenzentschädigung, die wesentlich später als innerhalb von drei Monaten nach Ende des Arbeitsverhältnisses entstehen können, passt die Tarifvorschrift nicht. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Tarifparteien angesichts des persönlichen und fachlichen Geltungsbereiches ihres Vertragswerkes an derartige Ansprüche gedacht haben.

3. Dagegen ist das LAG zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klageforderung nicht nach allgemeinen Grundsätzen verwirkt sei. Der Kläger hat nicht zulange mit der Erhebung von Ansprüche gewartet; die Beklagte selbst hat von Anfang an den Standpunkt vertreten, die Wettbewerbsabrede bestehe nicht mehr, - z. B. gegenüber dem ArbeitsA, wovon wiederum der Kläger erfuhr -. Daraus, dass der Kläger schon einmal im Mai 1968 aus ganz anderem Anlass gegen die Beklagte einen Rechtsstreit geführt hatte, konnte die Beklagte nicht entnehmen, der Kläger wolle keine Karenzentschädigung. Die Erfüllung der Ansprüche ist der Beklagten auch nicht unzumutbar. Bis zum Ablauf der Verbotszeit musste sie damit rechnen, dass der Kläger sie auf Zahlung von Karenzentschädigung in Anspruch nehmen werde.

IV. Nach alledem ist die Rev. der Beklagten begründet. Das führt zur Aufhebung des angef. Urteils und zur Zurückweisung der Sache an das LAG (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).